FAIF II-direktivet er vedtaget

Europa Kommissionen har nu vedtaget Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2024/927 af 13. marts 2024 om ændring af FAIF-direktivet (”FAIF II-direktivet”) for at styrke investorbeskyttelsen, øge markedsgennemsigtigheden og strømline reguleringsprocesser på området for alternative investeringer. I denne artikel beskriver vi de væsentligste ændringer og konsekvenser af FAIF II-direktivet og dens indvirkning på markedet for alternative investeringsfonde.

Introduktion til FAIF II-direktivet

FAIF II-direktivet blev offentliggjort i marts 2024 og er trådt i kraft den 15. april 2024. Medlemsstaterne har til den 16. april 2026 til at gennemføre direktivet i national lovgivning.

FAIF II-direktivet kan overordnet siges at harmonisere og præcisere reglerne for forvaltere af alternative investeringsfonde (”FAIF'er”), som forvalter alternative investeringsfonde (”AIF’er”) på tværs af Europa. De væsentligste ændringer i FAIF II-direktivet vedrører:

1. Ansøgningsproces om tilladelse som FAIF

2. Udvidelse og præcisering af ”accessoriske tjenesteydelser”

3. Oplysningskrav til investorer

4. Likviditetsrisikostyring

5. Delegation

6. Udvidelse af grænseoverskridende adgang til depositarydelser

7. Tilsynsrapportering

8. Ny regulatorisk ramme for låneudstedende AIF’er

Vi har i det følgende inddelt gennemgangen af ændringerne i henholdsvis ændringer, som er generelle for alle FAIF’er og hvad der er særligt aktuelt for låneudstedende AIF’er.

Generelt for alle FAIF’er

Ansøgningsproces om tilladelse som FAIF

Allerede i dag skal en FAIF ved ansøgning om tilladelse tilvejebringe en række oplysninger til den nationale kompetente myndighed (i Danmark Finanstilsynet). FAIF II-direktivet pålægger selskaber, der ønsker at søge om tilladelse (ikke registrering) som FAIF, en række yderligere og mere detaljerede oplysningskrav, herunder bl.a. oplysning om de personer, der faktisk udfører opgaver for FAIF'en, hvilke menneskelige og tekniske ressourcer FAIF'en vil bruge til at udføre lovpligtige opgaver samt FAIF’ens aftaler om delegation med tredjemand.

Særligt hvad angår krav til menneskelige ressourcer, følger det af FAIF II-direktivet, at mindst to fysiske personer skal arbejde fuld tid på at drive FAIF'ens virksomhed. Dette udgør et mere konkret krav til FAIF’ens organisation, end det generelle krav, der allerede i dag findes i FAIF-lovens § 42, stk. 2 (det såkaldte ”tom-skal”/”empty-shell” forbud, hvorefter en FAIF ikke må delegere opgaver i et sådant omfang, at det reelt bliver et tomt selskab).

Udvidelse af ”accessoriske tjenesteydelser”

FAIF’er kan allerede i dag søge om såkaldt ”top-up” tilladelse til at udføre accessoriske tjenesteydelser. Efter FAIF-loven er disse accessoriske tjenesteydelser oplistet i lovens bilag 1, nr. 3, og omfatter bl.a. en FAIF’s mulighed for at yde investeringsrådgivning til tredjemand. Allerede i dag eksisterer der en række krav til FAIF’er, som yder accessoriske tjenesteydelser vedrørende finansielle instrumenter (aktier, obligationer m.v. som er reguleret i MiFID II).

FAIF II-direktivet præciserer, at accessoriske tjenesteydelser for ikke-finansielle instrumenter (f.eks. ejendomme, infrastruktur m.v.) dvs. instrumenter som ikke er omfattet af MiFID II, til også at være omfattet af FAIF-direktivet. Denne udvidelse medfører, at investeringsrådgivning til tredjemand om eksempelvis fast ejendom nu tilsvarende er underlagt FAIF-lovgivningen, hvilket betyder at investeringsrådgivning om f.eks. fast ejendom skal ske i overensstemmelse med god skik efter FAIF-loven (ikke efter MiFID-regelsættet, der i dansk ret er implementeret primært i Fondsmæglerloven).

Herudover udvider FAIF II-direktivet tillige listen over accessoriske tjenesteydelser til også at omfatte administration af benchmarks og kreditserviceringsaktiviteter.

Nye krav om oplysning til investorerne  

FAIF II-direktivet tilføjer en række yderligere oplysningskrav til det, der allerede i dag følger af artikel 23 i FAIF-direktivet. Udover de eksisterende oplysningsforpligtelser, skal FAIF’er forinden der indhentes investeringstilsagn fra investor også oplyse om:

• AIF’ens navn

• Betingelser for anvendelse af likviditetsrisikostyringsværktøjer

• Liste over gebyrer, afgifter og omkostninger, som vil blive afholdt af FAIF'en i forbindelse med driften af AIF'en og direkte eller indirekte allokeres til AIF'en

Tilsvarende er de periodiske oplysningsforpligtelser for FAIF’er suppleret, hvorfor FAIF’er fremadrettet løbende skal oplyse investorer om:

• Sammensætningen af den udstedte låneportefølje

• Årligt om alle gebyrer, afgifter og udgifter, der direkte eller indirekte afholdes af investorer, og

• Årligt om ethvert moderselskab, datterselskab eller enhed med særligt formål, som er anvendt ved AIF’ens investering eller på vegne af FAIF’en.

Man har således med FAIF II-direktivet specificeret, at medlemsstaterne skal kræve, at FAIF’er handler ærligt og retfærdigt med hensyn til de gebyrer og omkostninger, som afholdes af investorerne. FAIF’er vil blive pålagt at etablere en forsvarlig prisfastsættelsesproces, herunder krav om at kompensere investorerne i tilfælde af, at unødige omkostninger er blevet opkrævet.

Detaljeringsgraden af de oplysninger, der fremadrettet skal gives investorerne samt hvad der menes med unødige omkostninger, forventes at blive præciseret af ESMA. FAIF'er kan dog potentielt blive pålagt at give flere detaljer om gebyrer, afgifter og udgifter, end hvad der tidligere har været praksis for, at FAIF’er skulle offentliggøre.

Likviditetsstyring

FAIF’er som forvalter open-ended[1] ikke-gearede AIF’er (dvs. AIF’er hvor det i fondsbestemmelserne er muligt for investorer hyppigt at indløse deres andele/kapitalandele) skal implementere passende likviditetsstyringssystem og indfører procedurer, der giver FAIF’en mulighed for at overvåge AIF’ens likviditetsrisiko.   

Med FAIF II-direktivet indarbejdes der i direktivets bilag V en liste over specifikke likviditetsstyringsværktøjer, som skal være tilgængelige for FAIF’er, der forvalter open-ended AIF’er. FAIF'er er ved denne udvidelse som udgangspunkt forpligtet til at vælge mindst to relevante likviditetsstyringsværktøjer fra listen over kvalificerede likviditetsstyringsværktøjer anført i bilag V, nr. 2-8. FAIF’en skal udvælge likviditetsstyringsværktøjer som er passende i forhold til AIF'ens investeringsstrategi, likviditetsprofil og indløsningspolitik.

Udvidelsen begrænser dog ikke FAIF'er, som forvalter open-ended AIF'er, muligheder for midlertidigt at suspendere indløsninger, tegninger og tilbagekøb i AIF’en under ekstraordinære omstændigheder, såfremt det er begrundet i varetagelse af AIF'ens investorers interesse. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis det grundet markedsforhold ikke er muligt at fastsætte en pålidelig indløsningskurs, eller hvis indløsning vil indebære en nærliggende risiko for forskelsbehandling af investorer (f.eks. i tilfælde af et ”indløsningsrun” på fonden).

Delegation af funktioner og tjenesteydelser

Uddelegering af funktioner til tredjemand er i dag reguleret i FAIF-direktivets artikel 20, hvorefter FAIF’er skal underrette den nationale kompetente myndighed samt opfylde betingelserne i artikel 20, stk. 1, forinden en given delegationsaftale træder i kraft.

Denne forpligtelse er i medfør af FAIF II-direktivet både:

• Præciseret, så den nu henviser til enhver af de funktioner, der er anført i bilag I til FAIF II-direktivet; og

• Udvidet, så den også omfatter uddelegering af enhver af de "supplerende tjenesteydelser" med henvisning til artikel 6, stk. 4 om forvaltning af investeringsporteføljer og accessoriske tjenesteydelser som investeringsrådgivning osv.

Herudover skærper FAIF II-direktivet kravene til håndtering af interessekonflikter, når FAIF’er ved delegation skal varetage ydelser på vegne af andre AIF’er end dem, som FAIF’en forvalter. FAIF’er skal fremadrettet indsende en detaljeret redegørelse og dokumentation til den kompetente nationale myndighed om at delegationen efterlever lovkrav om interessekonflikter, og at FAIF’en på passende vis kan håndtere eventuelle interessekonflikter.

Redegørelsen skal indeholde beskrivelse om, hvilke rimelige skridt FAIF’en har taget for at forhindre potentielle interessekonflikter, der eventuelt kan opstå som følge af delegationen, eller, når aktuelle interessekonflikter ikke kan forhindres, hvordan konflikter håndteres og overvåges.

Tilsynsrapportering

FAIF-direktivets Artikel 24 har indtil videre forpligtet en FAIF til at rapportere om de vigtigste markeder og instrumenter, som er genstand for de handler, der foretages på vegne af de AIF'er, som FAIF’en forvalter samt om de vigtigste risikoeksponeringer og største koncentrationer for hver af de AIF'er, den forvalter. Med FAIF II-direktivet er ordet ”vigtigste” fjernet, hvorfor en FAIF nu er forpligtet til at rapportere om alle markeder, instrumenter, risikoeksponeringer og aktiver for hver AIF, som FAIF’en forvalter.

Herudover følger det tilsvarende af den reviderede artikel 24, at FAIF’en skal rapportere om AIF’ens aktuelle risikoprofil, med inddragelse af markedsrisiko, likviditetsrisiko, modpartsrisiko, andre risici, herunder operationel risiko, det samlede beløb, der er gearet for AIF'en samt detaljerede oplysninger om delegeringsaftaler vedrørende porteføljeforvaltning eller risikostyringsfunktioner.

FAIF'er skal i medfør af artikel 24 også rapportere om de medlemslande, hvor andele eller kapitalandele i AIF'en faktisk markedsføres af FAIF'en eller af en distributør, der handler på vegne af den pågældende FAIF.

Udpegelse af depositar

Efter de i dag gældende regler skal en EU-etableret AIF’s depositar være etableret i AIF'ens hjemland eller for AIF’er etableret udenfor EU, skal depositar være etableret i det tredjeland, hvor AIF'en er etableret eller i FAIF'ens hjemland.

EU-AIF’er

For at imødekomme, at der i nogle medlemsstater er et mindre og ikke-konkurrencebaseret udbud af depositartjenester, åbner FAIF II-direktivet op for mere fleksibilitet til, at EU-AIF’er kan udpege enhver depositar etableret i EU. Denne fleksibilitet er dog ikke uforbeholden, idet visse betingelser skal være opfyldt og den nationale kompetente myndighed ved en individuel konkret vurdering skal træffe beslutning om at give denne tilladelse, såfremt der er manglen på relevante depositartjenester i AIF'ens hjemland under hensyntagen til AIF'ens investeringsstrategi. Muligheden for at udpege en depositar i en anden medlemsstat er derfor overladt til de enkelte medlemsstater – og deres kompetente nationale tilsynsmyndigheder – hvorfor det endnu er uvist, hvordan ændringen vil få indvirkning i dansk myndighedspraksis.

Ikke-EU-AIF’er

Ud over de eksisterende betingelser for, hvornår en depositar etableret i et tredjeland kan udpeges som depositar for AIF’er etableret udenfor EU, udvider FAIF II-direktivet betingelserne for udpegning af depositarer i tredjelande, herunder at tredjelandet ikke må være anført som et højrisikotredjeland[2] eller på den såkaldte sorte liste[3]. De nye betingelser medfører herved et løbende krav under hele depositarhvervets etablering, og hvis depositaren på et tidspunkt efter udpegelse af depositaren ikke længere opfylder disse, skal der udpeges en ny depositar inden for en passende periode, dog senest indenfor 2 år.

Etablering af ny regulatorisk ramme for låneudstede AIF’er

Europa-Kommissionen konkluderede ved deres revision af FAIF-direktivet, at der indenfor EU var behov for at harmonisere reglerne for FAIF’er, der forvalter lånudstedende AIF’er. FAIF II-direktivet etablerer en ny regulatorisk ramme for låneudstedende AIF’er med det formål at lette adgangen til finansiering for virksomheder samt kapitalstrømme gennem investeringer på tværs af EU’s medlemsstater.

FAIF II-direktivets artikel 4 definerer låneudstedelse eller udstedelse af lån som følgende:

• Direkte af en AIF som den oprindelige långiver, eller
• Indirekte gennem en tredjemand eller en virksomhed med særligt formål, der udsteder et lån for eller på vegne af AIF'en eller for eller på vegne af en FAIF med hensyn til AIF'en, hvis FAIF'en eller AIF'en er involveret i struktureringen af lånet eller i definitionen eller forhåndsfastlæggelsen af dets kendetegn inden eksponeringen for lånet.

En låneudstedende AIF er tilsvarende defineret i artikel 4, som at være en AIF:

• Hvis investeringsstrategi hovedsagelig består i at udstede lån, eller
• Hvis udstedte lån har en nominel værdi, der udgør mindst 50 % af dens nettoaktivværdi.  

Som følge heraf vil ikke alle AIF'er, som udsteder lån under forvaltning af FAIF'er, opfylde kriterierne for en "låneudstedende AIF", idet AIF’er, som udsteder lån, men ikke har låneudstedelse som den primære forretningsaktivitet, ikke vil opfylde definitionen som en låneudstedende AIF. F.eks. vil en AIF, der investerer i fast ejendom under opførelse, og som led heri f.eks. yder såkaldt ”forward funding” til opførelse af ejendommen, næppe kunne anses for en låneudstedende AIF, idet investeringsstrategien på længere sigt er fast ejendom og ikke udlån. Som et tilsvarende nyt tiltag i FAIF II-direktivet er aktionærlån defineret, som et lån ydet af en AIF til en virksomhed, hvori den direkte eller indirekte besidder mindst 5 % af kapitalen eller stemmerettighederne, og som ikke kan sælges til tredjemand uafhængigt af AIF'ens kapitalinstrumenter i den lånemodtagne virksomhed. Hvis der er tale om et aktionærlån, reduceres nogle af de regulatoriske krav til FAIF’en, jf. nedenfor.

For at overskueliggøre den nye regulatoriske ramme for henholdsvis låneudstedende AIF og andre AIF’er, som udsteder lån, fremgår en tabel nedenfor, der illustrerer, hvem der er pligtsubjekt og hvornår man er omfattet heraf.

Politikker og procedurer

FAIF'er, der forvalter AIF'er, som beskæftiger sig med udstedelse af lån, uanset om disse AIF'er opfylder definitionen om lånudstedende AIF'er, skal sikre effektive politikker og procedurer for ydelse af lån. Disse politikker og procedurer skal indeholde en vurdering af kreditrisiko og overvågning af kreditportefølje, herunder når disse AIF'er opnår eksponering for lån gennem tredjeparter.

Begrænsninger for gearing

Lånudstedende AIF'er er underlagt en gearingsgrænse, der varierer afhængigt af, om AIF’en er open-ended eller closed-ended. FAIF’en skal sikre, at gearingen for en lånudstedende AIF ikke udgør mere end: a) 175 %, hvis den pågældende AIF er open-ended eller b) 300 %, hvis den pågældende AIF er closed-ended.

En lånudstedende AIF skal som udgangspunkt være closed-ended for at undgå likviditetsudfordringer. Dog kan låneudstedende open-ended AIF'er tillades, hvis FAIF’en kan dokumentere, at AIF'ens likviditetsstyringssystem er passende i forhold til dens investeringsstrategi, at denne minimerer likviditetsudfordringer og er forenelig med den vedtaget indløsningspolitik.

Investeringsbegrænsning

FAIF'en skal sikre, at den nominelle værdi af de lån, der er ydet til en enkelt låntager af den pågældende AIF, ikke overstiger 20 % af AIF'ens samlede kapital. Investeringsbegrænsningen på 20 % er gældende fra den dato, der er angivet i AIF’ens stiftelsesdokumenter eller prospekt.

Begrænsning af lånemodtagere

For at undgå potentielle interessekonflikter skal FAIF’en sikre, at AIF’en ikke yder lån til følgende: a) FAIF’en eller FAIF’ens medarbejdere, b) AIF’ens depositar eller de enheder, som depositaren har delegeret funktioner til, c) en enhed, som FAIF’en har delegeret funktioner til eller medarbejderne i denne enhed og d) koncernforbundne selskaber til FAIF'en, undtagen hvis den pågældende enhed er en finansiel virksomhed, og opfylder undtagelserne herfor.

Forbud mod udstedelse af lån med henblik på salg som primær strategi

I FAIF II-direktivet er der indarbejdet et forbud mod, at FAIF'er forvalter AIF'er med den primære investeringsstrategi at udstede lån for efterfølgende at sælge disse lån eller eksponeringer til tredjeparter.

Risiko fastholdelse

En FAIF skal sikre, at den forvaltede AIF beholder 5 % af den nominelle værdi af hvert lån, som AIF’en har udstedt og efterfølgende overført til tredjemand. Denne procentdel af hvert lån beholdes indtil: a) udløb for lån med en løbetid på op til otte år, b) udløb for lån ydet til forbrugere uanset deres løbetid, eller c) i en periode på mindst otte år for andre lån.

Låneprovenu og periodisk rapportering til investorer

Låneprovenu af udstedte lån fra AIF’en - med fradrag af eventuelle forvaltningsgebyrer – skal tilskrives AIF'en fuldt ud. Alle omkostninger og udgifter forbundet med administrationen af lånet skal oplyses klart og tydeligt i overensstemmelse med artikel 23 om oplysning til investorer.

Download tabellen her.

* Investeringsbegrænsning vil gælde fra den dato, der er angivet i AIF'ens juridiske dokumenter, og må ikke være senere end 24 måneder fra den første tegning af andele eller aktier i AIF'en. Perioden kan undtagelsesvis forlænges med yderligere et år med forbehold for den kompetente tilsynsmyndigheds godkendelse. Investeringsbegrænsning ophører på det tidspunkt, hvor afhændelsesfasen af AIF'en påbegyndes.

Hvad FAIF II-direktivet vil få af indvirkning på Niveau II-forordningen

Vedtagelsen af FAIF II-direktivet skal løbende suppleres af ESMA med henblik på at sikre en harmoniseret tolkning af forpligtelser og krav, som følger af det nye direktiv. ESMA har fået uddelegeret visse områder, hvor præcisering af forpligtelser og krav forventes reguleret i Niveau II-forordningen (reguleringsmæssige tekniske standarder)[4] og i retningslinjer.

Områder ESMA har fået uddelegeret vedrører bl.a. fastsætte kriterier for likviditetsprofil, eksponeringer og krav for open-ended låneudstedende AIF’er, datastandard og metode for FAIF'ers rapporteringsforpligtelser over for de kompetente myndigheder, præcisering af kendetegnene ved likviditetsstyringsværktøjer, der er fastsat i bilag V og retningslinjer for de tilfælde, hvor en AIF anvender et fondsnavn, som er urimeligt, uklart eller vildledende.

Indførelse af sammenlignelige regler for UCITS

I medfør af FAIF II-direktivet vil UCITS-direktivet ændres for at gennemføre tilsvarende lovgivningsmæssige krav vedrørende bl.a. delegation, udvidelse af grænseoverskridende adgang til depositarydelser, tilsynsmæssige rapporteringskrav og tilgængeligheden og brugen af likviditetsstyringsværktøjer.

 

[1] FAIF II-direktivet følger definitionen af open-ended og closed-ended AIF’er reguleret i Kommissionens delegerede forordning (EU) Nr. 694/2014 af 17. december 2013.

[2] Depositaren må således ikke være etableret i et højrisikotredjeland i henhold til artikel 9, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2015/849 af 20. maj 2015 om forebyggende foranstaltninger mod anvendelse af det finansielle system til hvidvask af penge eller finansiering af terrorisme.

[3] Depositaren skal være etableret i et land, som overholder standarderne i artikel 26 i OECD's modelbeskatningsoverenskomst vedrørende indkomst og formue og sikrer effektiv udveksling af oplysninger om skatteforhold, herunder at tredjelandet er ikke nævnt i bilag I til Rådets konklusioner om den reviderede EU-liste over ikkesamarbejdsvillige skattejurisdiktioner.

[4] Kommissionens delegerede forordning (EU) Nr. 231/2013 af 19. december 2012 om udbygning af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/61/EU for så vidt angår undtagelser, generelle vilkår for drift, depositarer, gearing, gennemsigtighed og tilsyn.